La “fiscalizzazione” di un illecito edilizio diventa possibile quando, appurato che le opere realizzate sono in parziale difformità dal titolo abilitativo all’intervento edilizio, non possono essere demolite senza senza pregiudizio della parte eseguita in conformità ( Art. 34 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ).
ll criterio della parziale difformità è stabilito al comma 2 ter, del citato art. 34 il quale prevede che “… non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali” da interpretare nel senso che non ogni violazione eccedente il 2% costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti, poiché esso non contiene una definizione normativa di parziale difformità, ma prevede esclusivamente una franchigia ( Sentenza Consiglio di Stato 30 marzo 2017 n. 1481 ).
Non si applica agli interventi eseguiti in assenza del titolo abilitativo, in totale difformità o con variazioni essenziali ( Art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e Art. 32 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ).
La fiscalizzazione ex art. 34, comma 2, come da giurisprudenza costante (recentemente la Sentenza Corte di Cassazione Penale Sez. III 21 giugno 2018 n. 28747 ) “trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente. Tali principi sono pienamente condivisi dal Collegio dovendosi pertanto ribadire che la disciplina prevista dall’art. 34, comma secondo, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, cosiddetta procedura di fiscalizzazione dell’illecito edilizio, trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale ad una “sanatoria” dell’abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell’illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate.”
L’impossibilità di demolire o di rimessa in pristino, fatta valere dall’interessato, va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell’abuso, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione ( Sentenza Consiglio di Stato 30 marzo 2017 n. 1481 ).
La fiscalizzazione di illecito edilizio comporta una sanzione pecuniaria: art. 33 comma 2 per gli immobili ad uso residenziale, pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla L. 27 luglio 1978 n. 392 , e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione; per gli immobili ad uso diverso da quello residenziale, pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’Agenzia delle Entrate – Territorio; art. 34 comma 2 per gli immobili ad uso residenziale, pari al doppio del costo di produzione della parte di opera realizzata in difformità; per gli immobili ad uso diverso da quello residenziale, pari al doppio del valore venale determinato a cura dell’Agenzia delle Entrate – Territorio.